二十屆中央紀委三次全會指出，堅持個案查處與系統(tǒng)整治相結合，深化整治招投標等領域的腐敗。招投標領域權力集中、資金密集、資源富集，相關違法違規(guī)行為嚴重干擾公共資源交易的公平公正，必須加大對行受賄、串通投標等行為的懲戒力度，實踐中，投標人相關行為構成個人行賄抑或單位行賄、投標人謀取的是否系競爭優(yōu)勢、評標專家相關行為構成受賄抑或非國家工作人員受賄、串通投標與受賄是否應予并罰等問題值得關注。

　　【關鍵詞】

　　招投標 行賄 競爭優(yōu)勢 串通投標 數(shù)罪并罰

　　【案例簡介】

　　2004年，商人甲與J省C公司共同出資成立D公司，甲占股90%，C公司占股10%，甲擔任法定代表人，并實際控制D公司，甲通過D公司對外承接工程項目。

　　2015年至2021年，為謀求在S市某房地產項目施工總承包工程招投標等方面的利益，甲從D公司套取現(xiàn)金，并以D公司名義多次給予上述項目的開發(fā)建設單位B公司（系S市國有企業(yè)A公司控股）時任總經理乙（系A公司黨委任命）錢款，共計3600余萬元。在上述房地產項目施工總承包工程兩次采購領導小組會議上，乙作為B公司評標專家推薦D公司。后續(xù)為確保D公司順利中標上述房地產項目，乙與甲串通，在開標前將項目有關信息泄露給甲，并向甲泄露評標委員會成員等信息。后甲成功以D公司的名義承接了上述房地產項目施工總承包工程，工程合同總額約13億元。

　　經查，C公司僅收取管理費，不參與D公司經營管理及利益分配。甲的銀行賬戶與D公司的銀行賬戶發(fā)生數(shù)億元的資金往來，且該賬戶部分資金被用于甲個人購車、購房等大額消費及投資；甲以虛構工人工資等形式從D公司套取大額現(xiàn)金用于行賄、工程開支及個人開銷等；甲向不在D公司工作的家庭成員發(fā)放工資。

　　【罪名剖析】

　　案例中，甲為謀求房地產項目施工總承包工程招投標等方面的不正當利益，個人以單位名義向國家工作人員行賄，構成行賄罪。乙收受甲給予的財物，在采購領導小組會議上，作為評標專家推薦D公司，幫助甲以D公司的名義承接房地產項目施工總承包工程，構成受賄罪。乙后續(xù)為確保D公司順利中標上述房地產項目，與甲串通，在開標前將項目有關信息泄露給甲，并向甲泄露評標委員會成員等信息，構成串通投標罪。

　　【難點辨析】

　　一、甲的行為構成行賄還是單位行賄？

　　根據(jù)《關于行賄罪立案標準的規(guī)定》，單位行賄罪的追訴標準遠高于行賄罪的追訴標準。因此，實踐中，行賄人往往主張自己是單位行賄而非個人行賄。如何區(qū)分這兩個罪名？筆者認為，可從以下方面進行分析。

　　一是行賄體現(xiàn)單位意志還是個人意志。通常情況下，對于經過單位集體研究決定，如股東會、董事會集體決策形成的決定，應當屬于單位意志的體現(xiàn)。實踐中，由于單位作為法律上擬制人，其意志往往只能通過作為單位成員的自然人的意志及行為體現(xiàn)，鑒于法定代表人或實際控制人在單位意志形成過程中的重要作用，由其決定或者實施的行為，原則上代表了單位意志。但由于單位負責人的身份兼具單位和個人的雙重屬性，決定了其行為不排除僅代表個人意志的可能性，因此，需要結合單位自身的結構、章程、制度、決策習慣等進行具體考察。在單位負責人的意思完全背離了單位的宗旨和目的，違反了單位的相關制度時，則不能認定為代表單位意志，而只能看作是負責人的個人意思表示。

　　二是行賄款物系單位所有還是個人所有。實踐中，行賄款來源可能有多種途徑，既可能是單位款項經層層包裝變?yōu)閭€人款項，也可能是法定代表人或實際控制人臨時墊付最后由單位實際出資，還可能是法定代表人或實際控制人的個人資金。雖然行賄款來源僅是認定單位行賄罪的輔助性因素，但也是重要的參考因素。如果公司實際控制人或法定代表人的個人財產與單位發(fā)生混同，公司喪失了財務獨立，客觀上淪為了個人的賺錢工具，個人以單位名義利用單位的資金、財物向國家工作人員行賄，一般應認定為個人行賄。

　　三是行賄所得利益歸屬于單位還是個人。根據(jù)最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規(guī)定，盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。這為判斷屬于單位行賄還是個人行賄提出了重要標準，即行賄后所得利益的歸屬是區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪的關鍵所在。對此需要準確把握利益歸屬的獨立整體性，如果相關請托事項涉及的利益以單位為獨立的受益主體，所謀求的不正當利益整體或概括歸屬于單位，一般就應認定為利益最終歸屬于單位，個人通過單位獲得整體利益后再分配取得的部分利益，僅是后續(xù)單位內部對自己財產的處分行為，一般不影響利益初始歸屬。但實踐中，往往存在既有代表單位向國家工作人員行賄為單位謀取不正當利益的行為，又有個人請托國家工作人員謀取不正當利益的事項，存在謀取單位利益和個人利益相互交織的情況，對此筆者認為，若行為人對兩方面的謀利事項具有獨立的送予財物的行為，分別符合行賄罪與單位行賄罪的構成要件，原則上應當分別認定為單位行賄與個人行賄；若行為人請托為單位和個人謀利，但不具備單位整體意志和利益整體要求的，行為人通過行賄謀取的利益看似屬于單位利益，實際上屬于個人利益，則應進行實質判斷，應視為行為人的個人行為，一般認定為個人行賄。

　　本案中，甲向乙行賄的行為系甲個人決定并予以實施，在行賄過程中起主導作用的是甲的個人意志，而非D公司的意志。甲的銀行賬戶與D公司的銀行賬戶發(fā)生數(shù)億元的資金往來，且該賬戶部分資金被用于甲個人購車、購房等大額消費及投資；甲以虛構工人工資等形式從D公司套取大額現(xiàn)金用于行賄、工程開支及個人開銷等；甲向不在D公司工作的家庭成員發(fā)放工資。因此，D公司系甲謀取個人利益的工具，甲行賄所謀取的不正當利益系個人利益而非D公司利益，故甲的行為應定性為個人行賄。

　　二、甲為謀求在招投標過程中獲得關照，是否為“謀取不正當利益”？

　　“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規(guī)定，“在行賄犯罪中，‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當利益’。”

　　實踐中，如果行賄謀取的是實體違法或違背政策的利益，即依法不應當獲得的利益，或是手段非法的利益，即要求國家工作人員違法違規(guī)為自己提供幫助或方便條件而獲取的利益，可直接依據(jù)“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，認定“謀取不正當利益”。在排除違法的情況下，如果行賄行為影響到競爭公平，即有證據(jù)反映競爭者違反公平原則，對其他潛在競爭者造成影響，則可以認定“謀取競爭優(yōu)勢”。

　　行賄謀取競爭優(yōu)勢的本質是通過對行賄對象的職務行為的公正性造成影響，從而取得不確定的利益，其行為的不正當性決定了其所取得的利益缺乏實質合法性。招投標領域中，如何判斷“謀取競爭優(yōu)勢”，可以從受賄人的職務范圍、行賄時間及對競爭公平性的影響等因素進行考量。

　　首先，受賄人的職務行為是否具有酌定性。行賄謀取競爭優(yōu)勢的本質，是行賄影響酌定職務行為的公正性，如果受賄人在進行招標、對公開招標和邀請招標方式的選擇、設置條件限制或排斥潛在競爭者等方面具有自主把握空間，即可以認定受賄人的職務具有酌定性。

　　其次，行賄的時機是否與競爭關聯(lián)。競爭者可能在競爭發(fā)起前進行感情投資輸送利益，也可能在競爭過程中為影響酌定職務行為公正性而給予財物，也可能約定事后給予相應財物，無論是事前、事中、事后行賄，只要行賄時機與競爭有密切關聯(lián)，均可認定行賄目的是為謀取競爭優(yōu)勢。

　　通常情況下，在能夠認定競爭者以謀取競爭優(yōu)勢的目的行賄、行賄對象的職務行為具有酌定性，即能認定“謀取競爭優(yōu)勢”。本案中，甲實際控制的D公司與其他公司各具實力，B公司需要具體研判合作對象的競爭力，從而決定與誰合作。乙作為B公司的評標專家的職責是客觀公正地評估D公司與其他公司的競爭力，雖然沒有最終決策權，但有建議權，對B公司的決策結果有重大影響力。甲的行賄行為對這種酌定職務行為的公正性產生影響，使乙不再是從客觀的角度作出評估，從而使競爭的公平性受到損害。綜上，應當認定甲以行賄手段謀取競爭優(yōu)勢。

　　三、評標專家收受賄賂的行為按受賄還是非國家工作人員受賄定性？

　　評標專家是在招標投標和政府采購活動中依法對投標人提交的資格預審申請文件和投標文件進行審查或評審的具有一定水平的專業(yè)人員。評標專家在招投標活動中獨立于投標人和招標人之外。根據(jù)“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條規(guī)定，“依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關或者其他國有單位的代表有前款行為的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰?！?/p>

　　刑法及相關司法解釋將評標專家收受賄賂認定為商業(yè)賄賂，是因為評標專家身份的不同。其中，代表國有單位的代表索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，應認定為受賄罪；其他評標專家如有上述行為，應認定構成非國家工作人員受賄罪。

　　本案中，乙的總經理職務系A公司黨委任命，乙代表A公司在B公司從事管理工作。在某房地產項目施工總承包工程兩次采購領導小組會議上，乙雖是評標專家，但系B公司的代表，其收受甲財物，并推薦D公司，根據(jù)《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，乙的行為應當定性為受賄罪。

　　四、串通投標并受賄是否應數(shù)罪并罰？

　　根據(jù)刑法第二百二十三條規(guī)定，串通投標罪是投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法權益，情節(jié)嚴重的行為。

　　串通投標罪主體是投標人和招標人。根據(jù)《招標投標法實施條例》第四十一條規(guī)定，“有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：（一）招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；（四）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；（五）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。”

　　本案中，乙與甲串通，在開標前將項目有關信息泄露給甲，并向甲泄露評標委員會成員等信息的行為特征符合串通投標罪中“投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益”的構成要件，構成串通投標罪。

　　串通投標罪侵害的法益是招標投標法所保護的市場秩序，受賄罪侵害的法益是國家公職人員職務行為的廉潔性和不可收買性。本案中，乙既有收受甲賄賂為其謀取不正當利益的行為，也有與甲串通，在開標前將項目有關信息泄露給甲，并向甲泄露評標委員會成員等信息，幫助其中標行為，兩種行為侵犯了兩種不同法益，且不構成牽連關系，因此，應以受賄罪和串通投標罪數(shù)罪并罰。（來源：中央紀委國家監(jiān)委網站 )